Le traité sur les eaux de l’Indus : analyse juridique, notamment en ce qui concerne le mécanisme de règlement des différends

Le système des eaux de l’Indus

L’Indus mesure environ 2 900 kilomètres de long. Ses affluents occidentaux (Kaboul, Kurram ) s’étendent sur plus de 1 100 kilomètres ; ses affluents orientaux (Jhelum, Chenab, Ravi, Beas, Sutlej) totalisent plus de 4 500 kilomètres. Son bassin versant couvre une superficie de 1 170 000 kilomètres carrés et compte parmi les plus vastes au monde. La majeure partie de ce bassin se situe en Inde et au Pakistan, influençant profondément l’histoire, la culture et l’écosystème de l’Asie du Sud.

Bref historique des négociations

2. La partition de l’Inde en août 1947 a engendré le différend relatif aux eaux de l’Indus, nécessitant des négociations pour parvenir à une solution consensuelle . L’ Accord inter-dominions du 4 mai 1948 (Accord de Delhi) constituait la première réglementation des eaux entre les deux pays. Tout en reconnaissant l’existence d’un différend concernant l’approvisionnement en eau, l’Accord stipulait que les « droits de propriété » n’autorisaient pas le Pendjab occidental à revendiquer une quelconque part des eaux du Pendjab oriental. Le Pakistan a dénoncé cet accord le 23 août 1950.
3. Début 1951, David Lilienthal, ancien président de la Tennessee Valley Authority, proposa que l’Inde et le Pakistan développent conjointement le système du bassin de l’Indus, avec l’appui de la Banque mondiale. Le 6 septembre 1951, le président de la Banque mondiale, Eugene Black, écrivit aux deux Premiers ministres pour leur soumettre cette proposition. Tous deux l’acceptèrent. Black proposa la création d’un groupe de travail composé d’ingénieurs indiens, pakistanais et de la Banque mondiale. Les négociations furent marquées par d’importantes difficultés et frôlèrent parfois l’échec, mais la détermination de la Banque mondiale permit de les maintenir à flot jusqu’à la signature du traité en 1960.

Le traité et ses structures juridiques

4. Le Traité des eaux de l’Indus a été signé le 19 septembre 1960 à Karachi et est entré en vigueur le 12 janvier 1961, avec effet rétroactif au 1er avril 1960. Il comprend 79 paragraphes répartis en 12 articles, complétés par huit annexes . Si le préambule ne mentionne que les plénipotentiaires de l’Inde et du Pakistan, W.A.B. Iliff a signé au nom de la Banque mondiale, laquelle n’est partie au traité que pour les finalités précisées aux articles V et X et aux annexes F, G et H.
5. L’instrument précise qu’aucune disposition du Traité ne saurait être interprétée comme établissant un principe général de droit ou un précédent, la référence à la jurisprudence visant à prévenir tout argument fondé sur la prescription acquisitive ou la servitude. Il attribue les fleuves orientaux (Ravi, Beas, Sutlej ) à l’Inde et les fleuves occidentaux (Indus, Jhelum, Chenab) au Pakistan, sous réserve d’exceptions spécifiées.

Objectifs

6. Les objectifs du Traité, explicitement énoncés dans le Préambule, sont les suivants : « Les gouvernements de l’Inde et du Pakistan, désireux d’assurer l’utilisation la plus complète et la plus satisfaisante des eaux du système fluvial de l’Indus et reconnaissant la nécessité, à cet égard, de fixer et de délimiter, dans un esprit de bonne volonté et d’amitié, les droits et obligations respectifs des deux parties concernant l’utilisation de ces eaux et de prévoir le règlement, dans un esprit de coopération, de toutes les questions qui pourraient se poser ultérieurement quant à l’interprétation ou à l’application des dispositions convenues aux présentes, ont décidé de conclure un traité en vue de la réalisation de ces objectifs. »

Mécanisme de règlement des différends

7. Sous la rubrique « Règlement des différends et des litiges » , le Traité confie à la Commission permanente de l’Indus, composée de représentants des deux pays, un rôle dans la résolution des problèmes, principalement administratifs et consultatifs.
8. L’article IX, élément central du cadre de règlement des différends, établit une distinction nette entre « question », « différend » et « différend » . Toute question est d’abord examinée par la Commission. En l’absence d’accord, un différend est considéré comme survenu et doit être traité par un expert neutre. Un différend est considéré comme survenu uniquement si le différend ne relève pas du paragraphe 2, point a), de l’article IX, ou si l’expert neutre en informe la Commission.
9. Il est important de noter que la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour décider si un différend doit être traité par un expert neutre ou s’il est considéré comme un litige, cette décision ne pouvant être prise que d’un commun accord au sein de la Commission. En cas de différend, la Commission en informe les deux gouvernements ; chacun peut inviter l’autre à le résoudre à l’amiable, et des médiateurs peuvent être désignés. Un tribunal arbitral ne peut être constitué que d’un commun accord, ou en cas d’échec des négociations ou de la médiation pour résoudre le différend.

Condition préalable à la création d’une cour d’arbitrage

10. Le préambule de l’annexe G (Cour d’arbitrage) est d’une importance capitale : «Si la nécessité de constituer une Cour d’arbitrage se fait sentir en vertu de l’article IX, les dispositions de la présente annexe s’appliquent. » L’expression « si la nécessité se fait sentir » signifie que cette procédure n’est engagée que lorsque certaines conditions préalables sont remplies ; il ne s’agit pas de permettre à l’une ou l’autre des parties de soumettre une question à l’arbitrage à sa seule discrétion. Un différend n’existe que si les deux commissaires s’accordent à le constater, ou si l’expert neutre en informe la Commission, et ce n’est qu’ensuite, une fois la négociation et la médiation épuisées, que le recours à l’arbitrage peut s’avérer nécessaire.
11. Une différence notable apparaît entre le traitement d’un « différend » et celui d’un « litige » . Si chaque commissaire peut unilatéralement demander qu’un différend soit traité par un expert neutre, aucune disposition ne permet de qualifier unilatéralement un « différend » de « litige » . La décision doit être prise par la Commission, en accord avec les deux commissaires. Par conséquent, la question de saisir unilatéralement la Cour d’arbitrage ne se pose pas. Un traité bilatéral prévoit généralement une résolution mutuelle, comme c’est le cas pour le Traité des eaux de l’Indus.

Effets de l’engagement unilatéral d’une procédure, violation des dispositions du traité et options avec l’autre partie

12. Si un différend n’est pas survenu conformément au Traité, une décision unilatérale de l’une ou l’autre des parties d’engager une procédure d’ arbitrage pourrait constituer une violation du Traité et, par conséquent, être illégale. L’autre partie contractante cherchera évidemment à obtenir réparation.
13. Ceci soulève la question suivante : si une partie viole un aspect essentiel d’un traité, le rendant ainsi caduc, son exécution continue n’en devient-elle pas impossible ? La Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 ( «la Convention ») est souvent invoquée comme l’instrument le plus pertinent pour répondre à cette question, car nombre de ses articles reflètent le droit international coutumier. Ni l’Inde ni le Pakistan ne sont parties à la Convention, et le Traité des eaux de l’Indus lui est antérieur.
14. Toutefois , même si la Convention était invoquée, elle devrait être lue conjointement avec sa disposition clé, l’article 60, qui traite des conséquences d’une violation de traité. Une « violation substantielle » comprend la violation de toute disposition essentielle à la réalisation de l’objet ou du but du traité. Ceci établit un fondement juridique clair pour l’Inde.
15. La question pertinente devient alors la suivante : lorsque le Pakistan a unilatéralement entrepris de créer un tribunal d’arbitrage sans qu’un différend ne soit réellement survenu comme l’exige le Traité, en contournant une garantie procédurale essentielle, cela équivaut-il à violer une disposition essentielle à l’objet du Traité ?

Conclusion

16. Le Traité des eaux de l’Indus est un instrument bilatéral unique, conclu suite à la partition de l’Inde. Le préambule, les articles et les annexes sont d’égale importance et constituent ensemble le Traité des eaux de l’Indus de 1960. Le mécanisme de règlement des différends stipule que tous les problèmes doivent être résolus par la coopération, dans un esprit de bonne volonté et d’amitié, en évitant autant que possible l’intervention de tiers. Si une partie assigne unilatéralement l’autre devant la Cour d’arbitrage pour le règlement de problèmes qui n’ont pas encore atteint le stade de « différend » , cela contrevient à l’esprit même du Traité et peut constituer une violation substantielle, rendant son exécution impossible. Étant donné que l’esprit et l’objectif du Traité des eaux de l’Indus reposent sur la « bonne volonté et l’amitié », on peut affirmer que l’implication persistante du Pakistan dans le terrorisme transfrontalier pourrait être imputée à son manquement aux obligations qui lui incombent en vertu du Traité . Il s’agit donc d’une violation substantielle, et l’Inde est pleinement en droit, en vertu du droit international coutumier, de suspendre l’exécution du Traité.